淺談“中標人的確定”一“黔建招協杯”征文大賽 三等獎文章


[來源: 點擊數: 更新時間:2016-04-20 10:47:17]

篮球主队客队规则 www.qcfbq.icu 淺談“中標人的確定”

貴州樺建工程造價咨詢有限公司 裴俐儷

 

在整個招標投標程序中,招標人往往比較重視招標文件編制的環節,這也是一直在業內強調的招標的成敗主要取決于招標文件的水平,但招標人最容易忽視的卻是中標人的確定。招標的目的就是要擇優選擇一位最佳合作伙伴。但實際工作中,在定標這個環節上最容易出現異議或投訴,這也是許多招標單位和行政監督部門最頭痛的問題,與此同時也反映出招投標工作越來越受到社會各方的關注,社會監督的力量也越來越強大,競爭也越來越激烈。

招標投標活動不僅是市場競爭行為,同時也是民事法律行為,因此除了招標投標領域的法律規范調整該類活動,《民法通則》、《合同法》和《擔保法》等法規,也同樣調整和規范與招標合同有關的民事法律行為。

由于招標采購屬于平等的民事主體之間的經濟活動,須遵守《民法通則》基本原則。“公開、公平、公正”的三公原則和“誠實信用”原則就是《民法通則》在招標投標活動中的具體體現。

招標人與中標人要通過簽訂合同實現交易,必須遵守《合同法》的基本原則及有關具體規定。

為保障招標投標各方的合法權益,招標人可依法要求投標人提交投保擔保、履約擔保。工程建設項目招標人要求中標人提供履約擔保,應當同時依法向中標人提供工程款或貨物款支付擔保。這些活動都必須遵守《擔保法》規定的基本原則和實現擔保的具體規定。

按照《合同法》有關要約與承諾原則,招標人發布招標公告或投標邀請書屬一種要約邀請,投標人的投標則是要約,招標人定標后發出中標通知書屬于承諾。

以下引入一個案例:本市一個全額國有資金投資的依法必須進行招標的市政施工項目公開招標,該項目的招標文件中明確約定由招標人確定中標人,攔標價為1375萬元,并發布了詳細的未標價的工程量清單。到投標截止時間止,有四家單位遞交了投標文件。按照程序開標現場對這四家投標單位的投標函進行了唱標,A、B、C、D公司的投標價分別為1350萬元、1370萬元、1366萬元、1372萬元??晗殖∷型侗耆司摶煲?,開標會順利完成??杲崾笳斜耆俗櫓葉愿孟钅拷辛似辣?,評標委員會對四家投標人的投標文件評審后,形成評標報告推薦A公司為第一中標候選人(89.10分),C公司為第二中標候選人(86.52分),B公司為第三中標候選人(85.97分)。招標人于評標會議結束后第二天獲得了評標報告。

此時招標人就到了中標人的確定也就是定標環節,首先要明確中標的概念。中標是指在招標投標程序中,評標結束后招標人從中標候選人中確定簽訂合同當事人的環節。被確定為合同當事人的民事主體是中標人。

然而,確定中標人的原則依據相關法律法規就有如下原則:

(1)確定中標人的權利歸屬招標人的原則

評標委員會負責評標工作,但確定中標人的權利歸屬招標人?!墩斜暉侗攴ā返?0條規定“招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人,也可以授權評標委員會直接確定中標人”。

(2)確定中標人的權利受限原則

雖然確定中標人的權利屬于招標人,但這種權利受到很大限制。按照《招標投標法實施條例》(以下簡稱《條例》)第55條的規定“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金,或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形,不符合中標條件的,招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人,也可以重新招標”。

該法條明確了中標人的確定,同時也限定了怎樣確定中標人的要求。依據該條款,有一個十分重要的限制條件,那就是“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目”,這是個大前提。在此前提之下,評標委員會成員應當按照招標文件載明的標準和方法對投標文件進行評審,完成評標后向招標人推薦不超過3個的中標候選人名單并標明排序。選擇排名第一的中標候選人為中標人,是落實上述規定的必然要求。那么該案例的第一中標候選人A公司就應該被定為中標人。

是不是這樣就真的達到招標的目標了呢?《招標投標法》第41條規定“中標人應當能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準,或者能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低”。選擇排名第一的中標候選人為中標人,也是落實該條款關于擇優選擇中標人的必然要求。

隨著《條例》的推廣,其對于中標人確定的宗旨也體現為減少招標人的自由裁量權,避免爭議,也可以保證以評標專家為主體的評標委員會評標結果的落實,提高中標結果的公信力。

通過上述對中標人確定的分析,又產生了一個新的問題:是不是評標委員會評審出來的第一中標候選人在滿足《招標投標法》第41條規定的情況下就一定會成為中標人呢?只能說在大多數情況下是這樣的。按照《合同法》第20條的規定“有下列情形之一的,要約失效:①拒絕要約的通知到達要約人;②要約人依法撤銷要約;③承諾期限屆滿,受要約人未作出承諾;④受要約人對要約的內容作出實質性變更。”結合招標投標過程的實際情況,第一中標候選人被確定中標后可以放棄中標;或者第一中標候選人因發生了不可抗力不能履行合同;亦或第一中標候選人沒有按照招標文件要求提交履約擔保金。最為嚴重的情形就是第一中標候選人被查實存在影響中標結果的違法行為,這類違法行為包括弄虛作假、串通投標、行賄,或者招標文件載明的屬于實質性要求和條件的其他違法行為。上述行為都會導致第一中標候選人不能成為中標人。

繼續以上的案例發生了新的情況:在評標結束后的第三天C公司向招標人遞交了一份說明,其公司投標文件中的項目經理因意外無法參與本項目,該公司提出更換一位項目經理。同時提供了新的項目經理的相關證件與個人業績。招標人在接到這個情況后,開會討論,決定復評本項目。在原評標委員會對C公司的新情況進行評審后發現,雖然C公司新的項目經理人員資格上滿足招標文件的要求,但其個人業績上按照招標文件的評分細則,該公司的評分要被扣掉2分。隨即重新提交了一份評標報告,變化為B公司為第二中標候選人,C公司為第三中標候選人。

通過案例新的變化需要說明的是從投標文件遞交截止時間開始,既是投標人響應了招標人的要約邀請,達成了要約。但是招標投標的過程是一個時間段,不僅投標人的經營狀況、財務狀況可能會發生較大變化,投標人也可能因違法而受到停產停業整頓、吊銷營業執照等處罰,或者被采取查封凍結財產和賬戶等強制措施。以上情況,均可能影響或影響投標人的履約能力。雖然《條例》第38條規定了投標人對其重大變化的告知義務,但在評標結束到中標通知書發出前這一段時間里,投標人履行告知義務后又發生了上述情況的該如何處理,或者投標人雖未告知但招標人發現投標人存在上述情況的該如何處理,在程序設計上有必要加以考慮,避免出現合同履行不能的結果。

那么按照《條例》第56條規定“中標候選人的經營、財務狀況發生較大變化或者存在違法行為,招標人認為可能影響其履約能力的,應當在發出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規定的標準和方法審查確認。”

該法條在啟動原因上,必須是中標候選人的經營狀況、財務狀況發生較大變化或者存在違法行為,且招標人認為可能影響其履約能力的。經營狀況發生較大變化既包括因為市場行情改變、管理不善、或者經營決策失誤而導致的經營困難,也包括所承擔業務已超出經營能力,或者主要技術人員離職、不在滿足招標文件規定的資格條件等情形;財務狀況發生較大變化,通常指資不抵債、流動資金緊張等情形;本條所指違法行為,不限于本次招標活動中發生的,只要發生違法行為的后果對本次招標的評標結果和合同的履行產生影響,也應包括在內。一般說來,中標候選人違法行為可能導致喪失中標資格以及喪失履約能力兩種后果。前者如存在串通投標、弄虛作假、行賄的,其投標應當被否決,或者在中標通知書發出后宣布中標無效;后者如因違法而被責令停產停業、查封凍結財產等。中標候選人雖有違法行為,但招標人認為不影響中標結果或者履約能力的,不需要啟動該程序。

在時間階段上,該程序適用于評標結束后中標通知書發出前。如果在評標過程中出現有關情形,由評標委員會在評審時一并審查即可。如果中標通知書已經發出,表明合同已經成立,按照《合同法》的相關規定執行。在審查主體上,履約能力審查的主體為原評標委員會。這樣規定是為了防止招標人擅自變更評標結果,同時也有利于評審尺度的統一。在審查依據上,履約能力審查的標準和方法,應當為招標文件規定的標準和方法,不得另搞一套。

事情往往是一波三折的,案例中招標人在發布中標候選人公示后,接到來自B公司的異議,稱A公司的工程量清單并未按照招標文件的規定編制,其中主要項目的工程量進行了修改。不響應招標文件的要求,應當否決其投標。招標人核實了該情況,A公司的工程量確有改動,評標委員會在評審時未發現該問題。招標人向行政監督部門提出申請,評標委員會沒有履行《招標投標法》賦予其按照招標文件中的評標標準和方法,對投標文件進行系統的評審和比較,其評標結果屬于《工程建設項目施工招標投標辦法》第七十九條規定的無效評標情形,要求重新進行評標。

通過以上事件,就不得不提及“投訴”?!短趵返?0條規定了投訴主體也應當包括招標人,招標人能夠投訴的是那些不能自行處理,必須通過行政救濟途徑才能解決的問題。典型的是投標人串通投標、弄虛作假,資格審查委員會未嚴格按照資格預審文件規定的標準和方法評審,評標委員會未嚴格按照招標文件規定的標準和方法評標、投標人或者其他利益關系人的異議成立但招標人無法自行采取措施予以糾正等情形。

案例的最后,評標委員會否決了A公司的投標,按照排名B公司成為了第一中標候選人最終確定為中標人。在這個過程中,我們感受到了中標人確定的環節中有可能發生許多的問題,這也不得不引起大家的重視。中標人確定的不當輕則影響工期,重則重新招標或引起更大的矛盾。招標人往往忽視定標階段的工作,沒有認真核實評標報告和審查投標人的履約能力,致使中標通知書發出后為合同的履行階段埋下隱患。

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